Con comunicazione n. 0491672 del 4 novembre 2022, la Consob ha fornito alcuni chiarimenti in merito all’operatività delle esenzioni dall’obbligo di offerta pubblica di acquisto (OPA) ai sensi dell’art. 49, comma 1, lett. e), del Regolamento Consob n. 11971/1999 (Regolamento Emittenti).
La Consob ha infatti chiarito che sussiste l’obbligo di OPA in capo dell’azionista acquirente, qualora il superamento della soglia rilevante, ai sensi dell’art. 106, comma 1-bis, del Decreto Legislativo n. 58/1998 (TUF e la Soglia Rilevante), sia conseguente ad acquisti di azioni della società, da parte di uno o più azionisti che agiscono di concerto, successivi all’esecuzione, da parte dell’emittente, di un piano di buy-back ex art. 44-bis, comma 2, del Regolamento Emittenti, approvato secondo il meccanismo del cd. whitewash, dal quale era già conseguito il superamento della Soglia Rilevante da parte dei medesimi soggetti.
Nel rispondere al quesito formulato, la Consob ha svolto le seguenti considerazioni.
In primis, ha ricordato come, a seguito dell’approvazione di un’operazione di acquisto di azioni proprie mediante il meccanismo di cd. whitewash[1] di cui all’art. 44-bis, comma 2, del Regolamento Emittenti, la partecipazione rilevante ai fini del sorgere dell’obbligo di OPA deve essere calcolata includendo nel capitale sociale posto al denominatore le azioni proprie detenute dall’emittente. Pertanto, nel caso esaminato, il primo superamento della Soglia Rilevante, a seguito dell’acquisto delle azioni proprie da parte della società, non ha determinato il sorgere di alcun obbligo di OPA, poiché l’operazione era stata previamente autorizzata con il voto favorevole degli independent shareholders.
Viceversa, il superamento – da parte dell’azionista o degli azionisti che agiscono di concerto – della Soglia Rilevante mediante successivi acquisti di azioni effettuati dagli stessi non potrà andare esente dall’obbligo di promuovere l’OPA[2]. Infatti, la neutralizzazione degli effetti del buy-back non consente al socio/soci di maggioranza relativa di compiere successivi acquisti che di per sé determinano il superamento della Soglia Rilevante.
La Consob ha dunque escluso espressamente l’ammissibilità della diversa interpretazione dell’art. 44-bis, comma 2, del Regolamento Emittenti per cui, una volta superata la Soglia Rilevante, a seguito dell’acquisto di azioni proprie senza che sia sorto l’obbligo di OPA (in quelle ipotesi in cui l’acquisto delle azioni è stato autorizzato con il meccanismo del cd. whitewash), gli eventuali acquisti successivi del socio non rileverebbero fino al superamento della soglia successiva. Infatti, tale lettura finirebbe per introdurre un’ipotesi di “esenzione” ulteriore rispetto a quelle previste dall’art. 49 del Regolamento Emittenti, e tale conseguenza, a parere dell’autorità di vigilanza, non è in alcun modo giustificabile.
In conclusione, la Consob ha ritenuto che l’acquisto di azioni da parte dell’azionista o degli azionisti che agiscono di concerto risulta quindi rilevante ai fini del sorgere dell’obbligo di OPA, poiché il superamento da parte degli stessi della Soglia Rilevante, che precedentemente abbia beneficiato dell’esenzione di cui all’art. 44-bis, comma 2, del Regolamento Emittenti e, pertanto, non abbia determinato un obbligo di OPA, non vale quale esenzione anche in caso di ulteriori acquisti.
La Consob ha, inoltre, confermato che i soci per sottrarsi “dall’obbligo di promuovere un’offerta pubblica di acquisto … di cui all’art. 49, comma 1, lettera e), del Regolamento Emittenti, dovranno (a) cedere a soggetti terzi non qualificabili come parti correlate, entro e non oltre 12 mesi, un numero minimo di azioni dell’Emittente necessario e sufficiente a ridurre l’incremento della partecipazione al di sotto della soglia del 25% di cui all’art. 106, comma 1-bis, del Tuf; e (b) non esercitare i diritti di voto afferenti alla porzione della partecipazione complessivamente eccedente detta soglia del 25% fino al perfezionamento della cessione indicata“.
[1] Per whitewash si intende il meccanismo di approvazione del piano di acquisto delle azioni proprie ai sensi dell’art. 44-bis comma 2 Regolamento Emittenti: “Il comma 1 non si applica nel caso in cui il superamento delle soglie indicate nell’articolo 106, commi 1, 1-bis, 1-ter e 3, lettera b), del Testo unico, consegua ad acquisti di azioni proprie, effettuati, anche indirettamente, da parte dell’emittente in esecuzione di una delibera che, fermo quanto previsto dagli articoli 2368 e 2369 del codice civile, sia stata approvata anche con il voto favorevole della maggioranza dei soci dell’emittente, presenti in assemblea, diversi dal socio o da soci che detengono, anche congiuntamente, la partecipazione di maggioranza, anche relativa, purché superiore al 10 per cento.”
[2] Si veda il Documento di Consultazione del 6 ottobre 2010, circa l’introduzione dell’art. 44-bis, comma 2, del Regolamento Emittenti.
