Con la sentenza del 3 settembre 2026, C-653/24, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) ha chiarito che la Direttiva n. 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 (la “Direttiva Bolkestein”) non si applica agli impianti che hanno come attività unica o principale la produzione di energia elettrica, quali in particolare i piccoli impianti di derivazioni idroelettriche.
1. Inquadramento normativo: Direttiva Bolkestein e concessioni di derivazione
La sentenza della CGUE verte sul tema, quanto mai attuale, della compatibilità del diritto nazionale con la Direttiva Bolkestein, relativa ai servizi nel mercato interno.
In particolare, la Direttiva Bolkestein stabilisce (cfr. articolo 12) che, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per fornire un determinato servizio sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri devono assegnarle a valle di una procedura ad evidenza pubblica. Inoltre, dette autorizzazioni devono avere una durata limitata adeguata e, soprattutto, non sono soggette a rinnovo automatico.
A livello nazionale, la disciplina sulle concessioni di derivazione d’acqua idroelettriche è contenuta nel Regio Decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, il quale, a seconda della potenza dell’impianto di produzione alimentato, distingue tra “grandi” derivazioni (potenza nominale annua media superiore a 3000 kW) e “piccole” derivazioni (potenza pari o inferiore a 3000 kW).
Il R.D. n. 1775/1933 stabilisce che le concessioni in esame sono temporanee, con durata non eccedente il periodo di 30 anni; inoltre, le concessioni di piccola derivazione possono essere rinnovate qualora, al termine della loro validità, persistano i fini della derivazione e non ostino superiori ragioni di pubblico interesse (cfr. articoli 28 e 30 del R.D. n. 1775/1933).
2. La L.R. Emilia-Romagna n. 17/2023 e la domanda di pronuncia pregiudiziale
Nel quadro della richiamata disciplina statale e comunitaria si colloca la Legge Regionale dell’Emilia-Romagna del 28 dicembre 2023, n. 17. L’articolo 3 di tale Legge dispone che, qualora il concessionario di piccole derivazioni ad uso idroelettrico abbia ottenuto incentivi per la produzione di energia elettrica connessi alla derivazione, la durata della concessione, previa istanza, è allineata al periodo incentivante di riconoscimento degli incentivi, ferma restando in ogni caso la durata massima trentennale prevista dal R.D. n. 1775/1933. Si tratta, quindi, di una proroga ex lege, accordata al concessionario al ricorrere di specifiche condizioni e comunque non superiore ai 30 anni stabiliti dalla normativa nazionale.
Il Presidente del Consiglio dei Ministri ha pertanto promosso giudizio di legittimità costituzionale della predetta norma, ritenendola in contrasto sia con i principi fondamentali in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia – riservati alla competenza legislativa statale e dettati dal R.D. n. 1775/1933 – sia con la normativa comunitaria (tra cui, in primo piano, la Direttiva Bolkestein).
Con specifico riferimento a tale seconda censura, l’Avvocatura generale dello Stato sosteneva che la previsione regionale costituiva sostanzialmente un rinnovo automatico, espressamente vietato dalla Direttiva.
La Corte Costituzionale ha quindi sottoposto alla CGUE, in via pregiudiziale, una serie di questioni volte a valutare la compatibilità del diritto interno con la Direttiva Bolkestein.
3. Il principio enunciato dalla Corte di Giustizia
Per mezzo della sentenza in commento, la CGUE ha chiarito che la Direttiva Bolkestein non trova applicazione alle piccole derivazioni idroelettriche.
Il ragionamento della Corte poggia sul rilievo che i piccoli impianti di derivazione idroelettrica svolgono, quale attività unica o principale, la produzione di elettricità destinata alla cessione e/o all’autoconsumo. Su tale premessa, la CGUE richiama la propria costante giurisprudenza, secondo cui l’energia elettrica costituisce “una merce, un bene, un prodotto e [pertanto] l’attività di produzione di un prodotto non può essere considerata, in quanto tale, un servizio. Ne consegue che la produzione di energia elettrica, in quanto attività di produzione di un bene, non costituisce una prestazione di servizi” (nostra enfasi).
La circostanza che l’operatore dell’impianto sia tenuto a svolgere una serie di attività inerenti alla gestione dello stesso (o alla salvaguardia dell’interesse pubblico connesso alle risorse idriche) non è idonea, ad avviso della Corte di Giustizia, a trasformare la produzione del bene in esame in una prestazione di servizi. Ciò perché si tratta di attività meramente accessorie e inscindibili rispetto alla produzione di energia elettrica, che per le piccole derivazioni idroelettriche rappresenta “l’obiettivo specifico e principale”.
Ancora, la gestione dell’impianto e la produzione di energia costituiscono attività distinte, i cui regimi giuridici non coincidono necessariamente. Inoltre, afferma la Corte di Giustizia, l’eventuale affidamento a terzi della gestione dell’impianto non priverebbe il titolare della sua qualifica di produttore, né implicherebbe una vera e propria concessione di servizi o l’affidamento di un appalto pubblico di servizi.
Nemmeno la natura demaniale del bene in concessione è idonea a rimettere in discussione le conclusioni che precedono. Invero, l’applicazione della Direttiva Bolkestein dipende, in particolare, dalla questione se l’attività esercitata mediante l’utilizzo del bene demaniale possa essere qualificata o meno come “servizio”.
Infatti, mentre la concessione per la gestione di un’area demaniale a fini turistico-ricreativi (CGUE, sentenza 14 luglio 2016, cause C-458/14 e C-67/15) è qualificabile come “servizio”, ai sensi del suddetto articolo 4, lo stesso non può dirsi per le piccole derivazioni, che permettono lo svolgimento di attività di produzione di un bene e, solo per finalità accessorie alla produzione elettrica, di fornitura di servizi.
4. Conclusioni
Il tema della compatibilità del diritto interno con la Direttiva Bolkestein resta di grande attualità. Dopo le pronunce concernenti l’affidamento delle concessioni demaniali marittime, la Corte di Giustizia è tornata ad esprimersi sulle modalità di sfruttamento delle risorse naturali nazionali. La sentenza segna un netto cambio di rotta rispetto a precedenti pareri dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (v. 3 marzo 2021, segnalazione AS1722) e pronunce del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (v. sentenza 23 maggio 2024, n. 58), che si erano espressi a favore dell’applicabilità della Direttiva Bolkestein alle piccole derivazioni idroelettriche.
L’esclusione delle piccole derivazioni idroelettriche dal campo applicativo della Direttiva Bolkestein incide profondamente sul quadro normativo ad esse applicabile, contribuendo a fornire maggiore certezza operativa. Ciò non comporta, tuttavia, il riconoscimento di un automatismo al rinnovo, restando comunque applicabili le procedure e i limiti previsti dal diritto interno più sopra illustrati.
DOWNLOAD PDF
