Il contratto di locazione pone svariate obbligazioni a carico del conduttore, tra cui, in primo luogo, obbligazioni pecuniarie aventi a oggetto il pagamento dei canoni di locazione e degli oneri accessori; proprio per assicurare il corretto e tempestivo adempimento delle obbligazioni contrattuali gravanti sul conduttore, e in particolare degli obblighi pecuniari sopra citati, è prassi diffusa il rilascio di una garanzia in favore del locatore.
Tale garanzia consiste generalmente nella consegna, al momento della conclusione del contratto di locazione o entro un breve termine dalla stessa, di un deposito cauzionale ovvero di una fideiussione.
Lo strumento della fideiussione ha avuto notevole diffusione nella prassi, anche in considerazione dell’inapplicabilità alla medesima, quanto all’importo, del limite massimo di “tre mensilità del canone” previsto dall’art. 11 della L. 27 luglio 1978, n. 392, con riferimento al (solo) deposito cauzionale.
Accade dunque spesso che il conduttore si veda richiedere dal locatore il rilascio di una fideiussione: in tal caso, è importante che il conduttore presti grande attenzione alle previsioni contenute nella bozza proposta, accadendo non di rado che un documento, formalmente denominato “fideiussione”, celi in realtà ben altre tipologie di garanzia, più ampie e rischiose per il conduttore. In particolare, sulla base del contenuto concreto del documento, la fideiussione potrebbe rivelarsi in realtà un contratto autonomo di garanzia.
Caratteristiche della fideiussione – differenze dal contratto autonomo di garanzia
La fideiussione è una figura tipica di garanzia personale in virtù della quale il fideiussore assume nei confronti del creditore l’obbligo di adempiere alla (stessa) obbligazione del debitore principale.
Prima caratteristica della fideiussione è dunque l’identità tra obbligazione garantita e obbligazione fideiussoria. Corollario di tale principio è il disposto dell’art. 1944 c.c., il quale, sancendo la responsabilità solidale di fideiussore e debitore principale, attribuisce al creditore – salvo diverso accordo tra le Parti – la facoltà di rivolgersi indifferentemente al fideiussore o al debitore principale per esigere l’esecuzione della prestazione dovuta.
Altra caratteristica essenziale della fideiussione è poi l’accessorietà tra l’obbligazione del garantito e del fideiussore (la quale emerge in particolare dal disposto degli artt. 1939, 1941 e 1945 c.c.). Tale caratteristica si sostanzia nel fatto che le vicende relative all’obbligazione garantita si riflettono sempre sulla garanzia fideiussoria e, in particolare, che l’inesistenza o l’invalidità della prima comportano l’invalidità altresì della seconda. Le vicende dell’obbligazione principale possono inoltre essere opposte al creditore non solo dal debitore principale ma anche dallo stesso fideiussore, il quale potrà così evitare l’escussione dalla garanzia.
Riassumendo, il fideiussore può essere qualificato come il garante di un’obbligazione altrui, la quale deve esistere ed essere valida ed efficace affinché la garanzia fideiussoria lo sia a sua volta e il fideiussore possa quindi essere obbligato ad eseguire la prestazione garantita a favore del creditore.
Tali caratteristiche sopra enunciate distinguono nettamente la fideiussione dall’affine figura del contratto autonomo di garanzia.
Il contratto autonomo di garanzia è anch’esso una figura tipica di garanzia personale, in virtù della quale il garante si impegna a eseguire nei confronti del creditore una prestazione equivalente a quella dovuta dal debitore principale (e non la stessa prestazione).
Nel contratto autonomo di garanzia manca dunque, innanzitutto, l’elemento della identità tra obbligazione principale e obbligazione del garante.
Inoltre, il contratto autonomo di garanzia non presenta l’elemento dell’accessorietà e si caratterizza, al contrario, per la volontà delle parti di porre l’obbligazione del garante in termini autonomi rispetto all’obbligazione principale. Infatti, in questa tipologia di garanzia, le parti derogano agli artt. 1939 e 1945 c.c., precludendo così al garante la possibilità di opporre al creditore l’invalidità, l’inesistenza o altri vizi o vicende dell’obbligazione garantita. Ciò comporta che il garante, ove richiesto dal creditore, dovrà eseguire la prestazione oggetto del proprio impegno di garanzia anche in presenza delle predette circostanze.
Nel contratto autonomo di garanzia, dunque, il garante assume un’obbligazione propria e distinta da quella del debitore principale, obbligazione che il garante è tenuto ad eseguire indipendentemente dalle vicende della prestazione garantita, che potrebbe anche essere inesistente, invalida o non coercibile.
Rischi della garanzia autonoma
Da quanto sopra esposto appaiono chiari i rischi connessi al contratto di garanzia autonoma, che si sostanziano proprio nell’assenza di accessorietà e nella conseguente impossibilità per il garante di opporre al creditore qualsivoglia eccezione riguardante il rapporto principale.
Il garante, dunque, sarà sempre tenuto all’esecuzione della prestazione richiesta dal creditore e non potrà nemmeno, successivamente, richiedere la restituzione di quanto corrisposto sulla base del principio solve et repete (che attribuisce appunto alla parte obbligata ad una prestazione la possibilità di chiedere indietro quanto corrisposto in un secondo momento fornendo prova che la prestazione non era dovuta), non essendo autorizzato a far valere in via riconvenzionale ciò che gli è inibito in via di eccezione.
In poche parole, questa tipologia di garanzia rende molto più semplice e sicura per il creditore l’escussione e il conseguimento di quanto ritenga dovuto, mentre aggrava la posizione del garante nonché del debitore principale (contro cui il garante potrà rivolgersi per recuperare quanto pagato tramite l’esercizio dell’azione di regresso ex art. 1950 c.c.).
Sottolineiamo, a ogni modo, che la facoltà di escussione della garanzia da parte del creditore non è comunque assoluta. Oltre alla possibilità per il garante di sollevare eccezioni fondate sul proprio rapporto con il creditore, la giurisprudenza ha sottolineato come residui la facoltà di far valere l’exceptio doli, i.e. di eccepire (fornendo adeguata prova) che l’escussione è avvenuta con dolo, mala fede o abuso da parte del creditore.
E’ di tutta evidenza che il conduttore a cui sia proposta una potenziale bozza di “fideiussione” debba prestare la massima attenzione ai contenuti della medesima.
Ciò in quanto, al di là delle altre disposizioni eventualmente contenute nella garanzia (tutte da esaminare e da non dare mai per scontate) la circostanza che il documento proposto dal locatore contenga rinunce a sollevare eccezioni e/o deroghe agli artt. 1939 e 1945 c.c. porterebbe a qualificare lo stesso, al di là della sua denominazione formale, come un contratto autonomo di garanzia, con tutti i rischi che abbiamo descritto.
Dunque, onde evitare una facile escussione del garante (e le conseguenti azioni di regresso ex art. 1950 c.c.), il conduttore dovrà premurarsi di negoziare con cura il testo della garanzia, richiedendo l’eliminazione di ogni previsione tendente a recidere il collegamento tra obbligazione principale e garanzia ed evitando così la trasformazione della fideiussione in una garanzia autonoma.
Articolo pubblicato originariamente su Requadro.