Con provvedimento del 1 febbraio 2017, l’ACGM ha deliberato l’avvio di un’istruttoria nei confronti di Telecom Italia S.p.A. (Telecom) e Fastweb S.p.A. (Fastweb), per verificare la sussistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza, in violazione dell’art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).
In particolare, Telecom e Fastweb, in data 14 settembre 2016, hanno costituito un’impresa comune cooperativa, denominata Flash Fiber S.r.l., operante nella promozione e realizzazione di reti infrastrutturali a banda larga in modalità FTTH (ovvero fiber to the home).
Il provvedimento dell’ACGM giunge a valle di svariate segnalazioni, presentate inter alia dai competitors Vodafone Italia S.p.A. e Wind Telecomunicazioni S.p.A., che lamentavano le potenziali restrizioni concorrenziali, legate in particolare al coordinamento orizzontale tra Telecom e Fastweb, sia nel mercato wholesale sia nel mercato retail.
Flash Fiber S.r.l., assoggettata al controllo congiunto delle due società predette, avrebbe come scopo la realizzazione di reti in fibra ottica in architettura FTTH in ventinove città. Inoltre, Telecom e Fastweb si sono impegnate a valutare la possibilità e l’opportunità di collaborare anche per sviluppare soluzioni tecnologiche in grado di massimizzare le prestazioni delle reti FCCT (fiber to the cabinet).
L’ACGM ha riconosciuto l’operazione tra Telecom e fastweb come una Joint Venture¸ anche considerando che Flash Fiber S.r.l. non è dotata di mezzi idonei a consentirle di svolgere in via autonoma le attività oggetto dell’accordo. Alla luce di ciò, l’accordo stipulato da Telecom e Fastweb integra una fattispecie a carattere esclusivamente cooperativo, e dunque, secondo la valutazione dell’Autorità, un’intesa valutabile ai sensi dell’art. 101, comma 1, TFUE.
Occorre sottolineare che, ai fini dell’applicabilità del predetto art. 101, occorre interpretare il pregiudizio al commercio comunitario tenendo conto dell’influenza, diretta o indiretta, reale o potenziale, che questo può avere sui flussi commerciali tra gli Stati membri. In particolare, la Commissione Europea nei propri orientamenti ha affermato che “gli accordi che si estendono a tutto il territorio di uno Stato membro hanno, per loro natura, l’effetto di consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale, ostacolando così l’integrazione voluta dal Trattato” (comunicazione della Commissione 2004/C 101/07).
Gli unici casi in cui è possibile derogare a quanto disposto dal Trattato sono stabiliti dal comma 3 dell’art. 101: (i) il miglioramento delle condizioni di offerta sul mercato, (ii) il beneficio per i consumatori, (iii) la indispensabilità delle restrizioni alla concorrenza, (iv) la non eliminazione della concorrenza in una parte sostanziale del mercato. In ogni caso, tali condizioni devono essere rispettate cumulativamente.
A seguito dell’avvio dell’istruttoria Flash Fiber S.r.l. è inattiva, e l’ACGM ha fissato come termine ultimo per la conclusione del procedimento il 31 dicembre 2017.
