Golden Power e sindacato giurisdizionale

Il 13 aprile 2022 il TAR Lazio – Roma ha pubblicato una sentenza, n. 4488, in tema di esercizio del potere speciale governativo (c.d. Golden Power) di opposizione in relazione ad una operazione di acquisizione societaria.

Si tratta di un evento raro: nonostante in Italia le decisioni del Governo nell’ambito dei poteri di Golden Power siano pacificamente sindacabili da parte dell’autorità giudiziaria (a differenza di quanto avviene in altri Paesi), ad oggi si contano solo due argomentate sentenze del TAR sul tema (senza considerare la vicenda Telecom-Vivendi, che ha avuto uno sviluppo processuale e di fatto sui generis).

La fattispecie

L’operazione oggetto di giudizio riguardava l’acquisizione, da parte della società Syngenta Crop Protection AG, dell’intero capitale sociale e diritti di voto, e, conseguentemente, del controllo esclusivo su Verisem B.V., gruppo operante nel campo delle sementi vegetali, e delle sue controllate italiane: Suba Seeds Company S.p.A., Royal Seeds S.r.l., HortuSì S.r.l., Verisem Distribution S.r.l. e Franchi Sementi S.p.a.. Suba Seeds Company S.p.A., in particolare, opera nel campo della meccanica e delle tecnologie innovative per l’agricoltura, disponendo di rilevante capacità innovativa nel campo della meccanizzazione delle colture agricole. Effettivo proprietario di Syngenta – circostanza non contestata e che risulta nella stessa sentenza del TAR – è il Governo cinese.

Il Governo italiano nell’ottobre 2021 ha vietato l’operazione di cessione delle società italiane del Gruppo Verisem a favore di Syngenta AG facendo applicazione della disciplina Golden Power (D.L. 21/2012 e DPCM n. 179/2020,) che consente l’esercizio del potere di veto in relazione a una pluralità di settori, tra cui quello della sicurezza alimentare, nonché quello del trattamento di dati e dell’accesso alle informazioni sensibili, compresi i dati personali, e delle tecnologie critiche, tra cui l’intelligenza artificiale e la robotica.

I principi affermati dal TAR

Un primo profilo di interesse riguarda il fatto che al giudizio ha partecipato, mediante intervento ad opponendum (dunque, a sostegno del Governo), una società terza, B.F. S.p.A., sostenendo di avere, nel caso di conferma della legittimità del provvedimento impugnato, concreto interesse a sua volta all’acquisizione del Gruppo Verisem. Tale circostanza è stata ritenuta sufficiente dal TAR per considerare ammissibile l’intervento.

Ciò premesso, i principi espressi dal TAR possono essere così riassunti:

• l’opposizione Golden Power non deve essere preceduta dal c.d. preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis 241/1990, in quanto “la notifica costituisce per l’impresa un vero e proprio obbligo, funzionale all’esercizio dei poteri di controllo spettanti allo Stato”; la notifica, in sostanza, costituisce per l’impresa unicamente un “atto (dovuto) a contenuto informativo” che produce “l’avvio di un procedimento speciale, azionabile dall’amministrazione anche d’ufficio”;
• l’esercizio dei poteri speciali di Golden Power, ponendo delle limitazioni ai principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera circolazione dei capitali, deve trovare la sua giustificazione nel perseguimento del fine legislativo di consentire l’intervento statale qualora l’operazione societaria possa compromettere gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale, avuto riguardo all’incidenza su beni considerati di rilevanza strategica; per tale motivo, è escluso che l’esercizio dei poteri possa riguardare operazioni diverse da quelle previste dalla legge ovvero asset non individuati tra quelli strategici;
• nella fase istruttoria del procedimento Golden Power, il compito del gruppo di coordinamento è quello di raccogliere gli elementi di valutazione tecnica (con il contributo partecipativo delle amministrazioni coinvolte, affiancate dal Dipartimento della pubblica sicurezza, oltre che dell’apporto partecipativo dei soggetti interessati);
• Il Consiglio dei Ministri non è vincolato rispetto alle proposte formulate in fase istruttoria o comunque non è tenuto ad adottare una motivazione rafforzata nell’assumere una decisone differente da quella proposta;
• ferma restando la necessità di una rigorosa istruttoria ai fini della verifica della presenza di beni strategici e di operazioni riconducibili a quelle individuate dalla legge, la successiva decisione dello Stato di esercitare o meno i poteri speciali, attraverso l’imposizione di prescrizioni, condizioni ovvero opponendosi all’operazione, si connota per una amplissima discrezionalità, in ragione della natura degli interessi tutelati, attinenti alla sicurezza nazionale. In tal senso, le valutazioni sottese alla decisione di procedere al concreto esercizio dei poteri speciali costituiscono scelte di alta amministrazione, come tali sindacabili dal giudice amministrativo nei ristretti limiti della sussistenza di una manifesta illogicità delle decisioni assunte.

Il ricorso di Syngenta AG è stato respinto.

Il precedente

In precedenza, il TAR Lazio – Roma aveva già avuto modo di pronunciarsi in tema di Golden Power nel luglio del 2020, con sentenza n. 8742.

Si trattava, in quel caso, di una società operante nel settore delle telecomunicazioni, Reti Telematiche Italiane S.p.A., a cui, nell’esercizio dei poteri di Golden Power, erano state imposte specifiche prescrizioni e condizioni e che era stata altresì sanzionata in ragione della tardiva notifica dell’operazione rilevante a tal fine.

Il TAR in quell’occasione ha accolto il ricorso della società e annullato il provvedimento governativo sulla base di un mero errore procedimentale: l’istruttoria svolta dall’Amministrazione è risultata viziata per essersi basata, in relazione alla verifica della sussistenza del presupposto oggettivo della “strategicità” degli attivi nella disponibilità di Reti Telematiche Italiane S.p.A., su di un parere dell’AgCom rilasciato da un soggetto privo della competenza ad adottarlo.

Conclusioni

Con il recente e vertiginoso incremento delle operazioni notificate ai fini della valutazione Golden Power, sia nella loro quantità – incremento dovuto alla più stringente disciplina introdotta in epoca Covid e destinata a permanere oltre tale emergenza – sia nella loro incisività, è ragionevole aspettarsi, nel prossimo futuro, un aumento dei casi rimessi al sindacato del giudice amministrativo, TAR e Consiglio di Stato.

Il giudice amministrativo ha però già alzato la soglia della sindacabilità di tali decisioni in ragione della loro natura e ratio, quali atti di alta amministrazione in cui il Governo gode di amplissima discrezionalità. In questa prospettiva assume fondamentale importanza la corretta – e non sempre agevole – corretta identificazione dell’operazione, se effettivamente rientrante, o meno, nel campo di applicazione – che ha natura tassativa – della disciplina Golden Power.